使用“葛优躺”某基金公司被判侵权 表情包还能用吗？

　　近日，中国裁判文书网发布了一则关于肖像权纠纷的民事判决书，事由是泰信基金管理有限公司(下称“泰信基金”)在其微信公众号上发布的推文，使用了“葛优躺”表情包，法院判其公开道歉，并向葛优赔偿9500元。

　　非原创也侵权

　　此事应回溯至2016年。葛优在饰演电视剧《我爱我家》中的“二混子”季春生时，应剧情需要以放松的姿势躺在沙发上的剧照，成为当年盛夏红极一时的“表情包”。泰信基金也跟了风，在其微信公众号上发布了一篇题为《假如葛大爷也炒股……》的配图文章，文中使用了多张剧照，并配上“跌，还在跌刹不住了”、“我要补仓，别拦我”、“这只股没买是我人生遗憾”等证券市场相关用语。

　　用表情包不是错，错在带有商业性质。法院认为，泰信基金为展示公司形象，向用户推送各类信息，属于公司经营行为，而在经营过程中使用了葛优的肖像，构成侵犯肖像权，应承担相应侵权责任。

　　此商业性质是指，葛优会被误以为“打广告”。葛优解释道，泰信基金利用热点吸引公众注意，给其造成诸多误解，极易使浏览者和消费者误认为葛优是该公司代言人，或存在某种合作关系。

　　泰信基金则从“文章非原创”、“言论自由”、“影响小”等方面进行了辩解。具体分为五点：一是剧照不等同于葛优的肖像权；二是表情包是网络热点，属于公众表达自由的范畴；三是不构成直接使用，因为该文章非原创，而是从某媒体处转载而来；四是文章没有把相关业务与葛优挂钩，不会让公众误解；五是该文章只有23次的阅读量，影响极小。

　　那么，葛优为何不起诉原创？这还要回归“商业性质”这一原因。中债登前法律顾问、德润律师事务所合伙人柯荆民在接受《国际金融报》记者采访时解释道：“泰信基金表示这篇文章不是原创，而是转载的某媒体的文章，如果此情况属实，则泰信基金和某媒体有可能都构成了侵权行为。在此情况下，因为民事诉讼，原告可以选择起诉泰信基金，也可以起诉某媒体，但原告认为媒体使用可能是为了显得活泼，是言论表达自由的体现，判定侵权的概率很小，而基金公司的公众号，可使得人们认为葛优是基金公司产品和服务的用户，或有某种联系，即认为葛优为基金公司做广告。出于商业目的而起诉，胜诉的可能性更大，所以选择起诉基金公司。这是原告的民事权利，原告可以自由选择。”

　　驳回30万元赔偿要求

　　其实，泰信基金并非第一家因“葛优躺”被罚的公司。此前，“艺龙网”在发布的微博中，共使用7幅葛优的相关图片18次，并配以文字，内容多次直接使用“葛优躺”。最终被判公开致歉，并向葛优赔偿7.5万元。

　　直接使用不行，间接创作使用或更加严重。2011年，重庆满橙至盈电子商务股份有限公司(下称“满橙公司”)发布了用葛优形象制作的动漫图片和动画片《非诚勿扰3》的广告，用以宣传“满橙大礼包”，侵犯了葛优的肖像权。2017年，满橙公司被判赔礼道歉，并赔偿葛优经济损失25万元。

　　与满橙案相比，泰信基金的侵权行为稍轻。柯荆民解释道，法院认定泰信基金侵犯了葛优的肖像权，但仅赔偿9500元，远少于满橙案的25万元和艺龙案的7.5万元，是因为法院认为公众号只是“蹭热点”，并没有认为葛优是在为基金公司做广告，如果使公众产生这种错觉，那赔偿的数额会远比现在大。因此，原告要求泰信基金向其赔偿经济损失30万元及律师费、公证费等开支的要求被驳回。

　　从判决书上看，泰信基金相关行为在侵权性质、范围等方面均影响有限。“判决认为：一是公号上使用的”葛优躺“，为社会热点话题，泰信基金的行为，更多地是在蹭热点，保持公众号推送文章的形式上的风趣活泼；二是从侵权性质看，分析文章内容以及含有葛优肖像的图片本身，一般的公众并不会认为泰信基金利用葛优的知名度为其企业经营做广告宣传，也不会将葛优视为泰信基金的商业代言人；三是从侵权范围看，阅读量只有23次。故法院根据具体案情，综合考虑泰信基金对葛优肖像的具体使用方式、范围、时间和影响，酌情判定赔偿损失，相对数额不是特别大。”柯荆民分析称。

　　表情包还能用吗？

　　“表情包主人的维权意识在增强。”北京一家中等规模基金公司的相关人士向《国际金融报》记者表示，该公司特别注意不侵犯名人的肖像权，“公司稽核人员对我们的要求是，公司官方账号尽可能不用名人肖像，更不能用名人肖像来宣传公司业务。甚至每篇文章发送前，都会请稽核人员再进行把关。”

　　为了确保“安全”，一些公司选择了不再使用表情包。“我司基本上都是机构客户，没有必要特别跳脱，所以推文风格偏向严肃正经一点。”某基金公司从业人士向本报记者表示。

　　此外，在运营公众号时，文章配图、海报字体等都需要注意。“最近两年，各类字体公司、图库公司都进行追责，凡是有点规模的基金公司都已经被‘教育’过了。”上海某基金公司的相关人士向《国际金融报》记者进一步解释说，“一般情况下，不至于到起诉地步，都是先发律师函警告，然后双方商量着如何赔偿。”

　　因而，基金公司在发文时更加谨慎。“字体一般就选择黑体、宋体、仿宋体、楷体等，至于图片，有些重要的图会购买版权，以确保安全。”上述基金公司相关人士说道。

　　那么，在日常交流中增添乐趣的表情包，还能用吗？能，但是不能恶意丑化和用于商业目的。

　　柯荆民表示，未经许可用明星的头像制作表情包，有可能侵犯肖像权，如果表情包用于营利目的，还需要承担更大的赔偿责任。但是这里涉及法律上的“善意”使用问题。如果实在是有好的创意，可以做表情包，但要以“善意”为目的。如果利用明星的影响力挣钱，用于营业用途，大多数情况下要取得许可；如果是自娱自乐，那就要考虑一下制作的表情包是否对明星的形象造成伤害、会不会触及社会公认的道德和秩序这根红线。

　　因此，出于公民的表达自由和公众人物人身权利的平衡考虑，有两种情况构成侵权的可能性较大。柯荆民分析说：“一是‘恶意’的，即对有关明星进行‘丑化’、伤害大众感情，以及违反社会公德的情况；二是当使用的表情包，让明星与企业推销的产品产生了特定的联系，进而引导公众去购买产品，就可以说是做广告不付钱。即让公众产生误解，以为明星做了广告，明星导来流量，但没有对明星付费，利用明星的影响力挣钱，这种情况下就构成了侵权。”

（文章来源：人民网）

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